La crise du coronavirus et les répercussions économiques (les anticipations évoquent un retournement de conjoncture) imposent une réponse différente de celle des crises précédentes car le droit commun a évolué depuis 2008:
- Si le COVID-19 peut être classé parmi les cas de force majeure, il y a des exceptions importantes.
- Un changement des conditions économiques est désormais officiellement reconnu par le droit des contrats :
- Impact sur une résiliation éventuelle
- Impact sur une renégociation du contrat
- Contrairement à de nombreux autres systèmes juridiques, l’ouverture d’une procédure collective en France ne permet pas de s’extraire d’une relation contractuelle.
- Les semaines à venir seront donc essentielles en matière d’évaluation et d’anticipation des outils juridiques à utiliser.
La force majeure (pour les contrats conclus avant le 30 janvier 2020)
Pourquoi avant le 30 janvier 2020?
Le critère d’imprévisibilité du cas de force majeure doit s’apprécier lors de la conclusion du contrat. Ainsi, (a) si l’épidémie COVID-19 peut constituer un cas de force majeure – sous réserve d’une analyse circonstanciée - pour les contrats qui préexistent à l’épidémie, (b) elle ne devrait toutefois plus pouvoir être considérée comme événement exonératoire, faute de pouvoir caractériser l’imprévisibilité, pour tous les contrats conclus après le 30/01/2020 (date de la reconnaissance par l’OMS de l’épidémie), en ce compris les commandes.
- En principe, le COVID-19 devrait constituer un cas de force majeure pour les contrats soumis au droit français: selon le Ministre de l’Economie le 28 février 2020, l’Etat devrait retenir l’existence d’un cas de force majeure pour l’exécution de marchés publics. Dans le cadre contractuel privé, la directive de l’OMS du 30 janvier 2020 devrait aider les magistrats à caractériser l’avènement du COVID-19 comme un cas de force majeure.
- Exceptions à la caractérisation d’un cas de force majeure: une analyse circonstanciée de la relation contractuelle est nécessaire pour apprécier la nature de l’empêchement.
- Mais il y a des exceptions: ainsi notamment, les obligations de paiement ne peuvent être exonérées par un cas de force majeure.
- Il faudra ainsi déterminer les situations d’empêchement partiel : uniquement les obligations contractuelles affectées par le cas de force majeure seront exonérées.
- L’effet exonératoire de la force majeure sur les obligations contractuelles s’apprécie aussi en fonction du caractère temporaire ou permanent de l’empêchement.
Anticiper les circonstances exceptionnelles
S’il y a un retournement de conjoncture post COVID-19, l’argument de la force majeure ne pourra plus être utilisé car pour tous les contrats post 30/01/2020, le COVID-19 n’est plus imprévisible.
Comment anticiper l’imprévu économique dans ces conditions?
Gérer l’imprévu revient tout d’abord à s’interroger sur
- la présence ou l’absence d’une clause d’imprévision (Hardship) ;
- l’application du nouveau régime légal du droit des contrats (article 1195 et s. du Code civil) qui permet d’ouvrir une renégociation/révision du contrat ou sa résolution.
Préparer une réponse graduée
Quels sont les obstacles à une réponse rapide?
- Une multitude de conditions contractuelles et générales différentes
- Des situations variées
- Défaut de visibilité immédiate
- Probable perte du bénéfice de la force majeure pour tout contrat à compter du 31 janvier 2020
Actions
- Actions d’urgence sans attendre un audit contractuel : prévenir un défaut contractuel, ou à l’inverse s’inscrire dans un possible défaut
- Notifications contractuelles pour prévenir ou s’inscrire dans un défaut contractuel
- Revue urgente des polices d’assurance
- Préparer une réponse calibrée
- Audit des clauses contractuelles et des conditions d’achat/vente
- Mise en place de la stratégie de « pilotage » de la relation (résiliation/renégociation)
- Prévenir les risques futurs à court terme
- Mise en place des correctifs contractuels
- Attention: les conventions uniques doivent être réévaluées pour 2020 au plus vite.
Juridiquement parlant, le COVID-19 est un événement contractuel.
Ses conséquences cependant méritent d’être anticipées et prévenues rapidement et de façon différenciée.
Client Alert 2020-082
