背景
自2023年10月12日起，根据欧盟新的外国补贴条例，欧盟境内的并购交易可能会触发向欧盟委员会提交强制申报。类似的规则也适用于参与欧盟的公开招标。未进行申报可能会导致高额罚款。
外国补贴条例旨在解决扭曲欧盟单一市场内公平竞争环境的外国补贴问题。该条例规定了并购交易的申报义务，并将使受国家支持的投资者在欧洲开展并购交易的交割程序更为繁琐，也将增加欧盟和国家层面的反垄断、外国直接投资以及适用的行业特定规则（例如欧盟第三能源包项下针对特定能源基础设施项目的规则）项下的现有申报要求。
外国补贴条例的范围受到了广泛的批评。特别是，财务资助的定义非常宽泛，这在最大程度上增加了申报义务的可能性，而并不是重点关注具有扭曲影响的实际风险的财务资助。由此给公司带来的行政管理负担是巨大的。
一些观点认为外国补贴条例是对国家控股公司、主权财富基金或享受国家补贴公司的投资设置不合理的行政负担的一种工具。然而，如果采取有策略性且及时的方式处理，那么遵守外国补贴条例（以及反垄断、外国直接投资和其他监管申报义务）在大多数情况下应该还是一个能够有效管理的程序。
我们在本文中着重介绍企业在规划欧盟并购交易时应注意的关键问题，以便成功遵守新的外国补贴条例申报义务。
并购交易的强制申报
哪些并购交易必须申报？
根据外国补贴条例，下列并购交易须获得欧盟委员会的事先批准：
- 其构成经营者集中（即合并或收购另一家企业的单独或共同控制权）；且
- 合并的企业之一（在合并的情况下）、被收购企业（目标企业）或在欧盟成立的合资企业，在欧盟产生至少 5 亿欧元的营业额；且
- 所有相关企业在过去三个财政年度中，从非欧盟国家获得的财务资助总额超过5,000 万欧元。
主要问题
1. 财务资助的门槛很容易达到：考虑到财务资助宽泛的定义以及门槛的计算方式，许多国际活跃企业都很可能超过5,000万欧元的门槛：
- 其包括任何非欧盟国家提供的所有财务资助，不仅包括政府当局，还包括其行为可归于第三国的公共或私有实体。
实务说明：这可能与国家控股公司、主权财富基金和享受国家补贴的公司特别相关。
(i) 任何资金或负债的转移（例如赠款、注资、贷款、贷款担保、低于成本的融资、税收激励、债务减免、抵消经营损失、财务负担补偿及债股互换）。
(ii) 放弃原本应得的收入（例如免税和在没有公平对价的情况下授予特殊或专有权利）。
(iii) 为购买商品或服务的付款。
- 相关财务资助总额包括非欧盟国家向整个企业集团提供的所有财务资助。
- 即使未达到金额门槛，欧盟委员会也可以在交割前临时特别提出要求申报。
2. 等待义务：须申报的并购交易必须在交割前等待欧盟委员会的批 。不进行申报可能会导致高额罚款（最高可达公司全球总营业额的 10%）。
3. 外国补贴条例审查流程：和欧盟委员会反垄断审批流程一致。须申报交易提交申报后，欧盟委员会将有 25 个工作日完成审查（如果进行深入调查，则需要 90 个工作日，且可能进一步延长）。鼓励交易各方在正式申报前与欧盟委员会进行非正式沟通。
实务说明：以反垄断审批流程作为参考，在简单的反垄断审查中，与欧盟委员会的申报前沟通通常需要二至四个星期（在提交正式申报之前），但对于比较复杂的交易而言则可能会持续几个月。
4. 做好准备可以避免不必要的延误：对于大多数企业来说，在欧盟以外获得的财务资助信息并不容易获得。因此，评估是否需要进行外国补贴条例申报需要时间，并且，如果需要申报，那么准备申报也需要时间。
5. 在外国补贴条例申报中，交易各方并不需要提供过去三年内所有财务资助的详细信息。根据财务资助的性质、规模和实际情况，可能适用稍宽松的申报要求。
实务说明：当信息无法合理获得或与审查无关时，交易各方还可以进一步请求欧盟委员会豁免某些申报要求。
并购过程中的实务问题
1. 新的外国补贴条例申报义务会使享受国家补贴的投资者在欧洲完成并购交易时面对更为繁琐的手续。
2. 准备申报和审查流程可能非常耗时且成本高昂。
3. 各方可能必须按照欧盟和国家层面的反垄断规则、外国直接投资规则以及适用的特定领域规则（如欧盟第三能源包项下针对特定能源基础设施项目的规则）同时提交申报。
实务说明：协调一致且及时的规划和准备对于确保顺利通过审批流程和未来交易方式的一致性是非常必要的。
4. 同时，我们预计第三方（如竞标并购项目中的竞争对手）将试图使用外国补贴条例作为阻挠或拖延交易的工具。因此，遵守外国补贴条例至关重要。
哪些并购交易可能引起关注？
1. 作为审查流程的一部分，欧盟委员会将评估：
财务资助是否会产生扭曲效果；及
如果是，外国补贴的潜在积极影响（如对环境或社会保障的影响）是否大于负面影响。有关欧盟委员会实质性评估标准的更多详细信息，请参阅我们之前的简讯。
2. 禁止交易或纠正措施：如果发现负面影响，欧盟委员会可以禁止交易或要求采取补救措施或做出承诺。 这可能包括剥离资产、减少产能或市场份额、授予基础设施使用权、偿还外国补贴（包括利息）等。
注意：依职权启动市场调查也是可能的
自 2023 年 7 月 12 日起，欧盟委员会有权通过依职权启动调查的方式调查外国补贴。据媒体报道，欧盟委员会已收到两起与体育领域（足球）相关的投诉，但尚未展开任何市场调查。在汽车领域，欧盟委员会近期根据贸易规则对中国向中国电动汽车生产商提供的补贴启动了反补贴调查，并且欧盟委员会根据外国补贴条例启动平行市场调查的风险相当大。依职权开展调查的时限为 10 年，欧盟委员会可以调查 2018 年 7 月 12 日之后提供的任何外国补贴。
展望及建议采取的准备措施
自 2023 年 10 月 12 日起，某些并购交易被强制要求提交申报（类似的规则适用于参与欧盟的公开招标）。为了评估在欧盟正在进行/计划进行的并购交易是否需要申报，与非欧盟国家有直接或间接商业或其他联系的企业，无论其总部是否位于欧盟境内，都建议采取以下步骤：
- 鉴于数据收集可能需要大量时间，请开始识别并整理至少自 2020 年 7 月 12 日（或者最好是自 2018 年 7 月 12 日）以来从非欧盟国家收到的财务资助的记录。这将有利于完成后续的并购申报程序。
- 识别属于较高风险类别的财务资助，特别是： (i) 向陷入困境的企业提供的补贴；(ii) 向债务或负债提供无限担保形式的补贴；(iii) 不符合经合组织官方支持出口信贷安排的出口融资措施形式的补贴；(iv) 直接促使经营者集中的补贴；和(v) 使企业能够提交过度有利的投标的补贴。
- 检查已经或将要收到的财务资助是否是以市场条件提供的。
- 如果不清楚财务资助是否属于外国补贴或在欧盟产生扭曲效果，请考虑其对在欧盟的任何公司活动的影响以及相关非欧盟国家的政策目标是否在欧盟可以得到支持，因为这可以作为补贴的可能的正当理由和作为针对欧盟干预的防御措施。
- 对于所有正在进行/计划进行的并购项目，评估可能平行开展的反垄断、外国直接投资和其他监管审批要求，并考虑交易文件中的通知要求和流程。
- 协调一致的规划和准备对于确保交易顺利完成审批流程以及未来交易方式的一致性是非常必要的。
Client Alert 2023-226b
